Corona-Pandemie: Auswirkungen auf Planungs- und Bauverträge

Heike Engelmann; Dr. Johann Peter Hebel, FAe für Bau- und Architektenrecht

Die Corona-Krise verändert das private und öffentliche Leben stark. Die wirtschaftlichen Folgen für die Gesamtwirtschaft und die Baubranche sind bisher nicht absehbar. Schon jetzt kommt es allerdings vermehrt zu Verzögerungen bei Planungs- und Genehmigungsverfahren sowie auf Baustellen.

Für Baustellen des Bundes hat das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI) am 23. März 2020 durch Erlass verfügt, dass die Baustellen möglichst weiter betrieben werden sollen. Baumaßnahmen des Bundes sollen erst eingestellt werden, wenn dies aufgrund konkreter behördlicher Maßnahmen nicht mehr möglich ist. Unabhängig davon wird auch für alle anderen Bau- und Planungsverträge aus vielerlei Gründen sowohl für Auftraggeber als auch für Auftragnehmer grundsätzlich ein Interesse daran bestehen, den Vertrag soweit unter den gegebenen Umständen möglich wie vereinbart durchzuführen.

Abzusehen ist schon jetzt, dass bei der weiteren Abwicklung bestehender Bau- und Planungsverträge wegen der Pandemie vielschichtige Probleme auftreten können und werden. Beim Abschluss neuer Verträge ist zu überlegen, wie die Vertragsgestaltung den neuen Umständen Rechnung tragen kann. Im Einzelnen sind – neben vielen anderen – aktuell folgende Fragen drängend:

1. Werden Ausführungsfristen verlängert?

Abgesehen von vorrangig maßgeblichen speziellen Vertragsregelungen im Einzelfall kommen – etwas verkürzt gesagt – für Planungsverträge und -Bauverträge Verlänge-rungen von Ausführungsfristen wegen der Corona-Krise v. a. unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) in Betracht, wenn die weltweite Verbreitung des Virus und die damit verbunden Folgen als „höhere Gewalt“ zu werten sind. Für VOB/B-Bauverträge werden gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B Ausführungs-fristen verlängert, wenn eine Behinderung durch höhere Gewalt oder andere für den Unternehmer unabwendbare Umstände verursacht wird.

In den vergangenen Tagen ist vielfach die Auffassung vertreten worden, dass das Auf-treten der Corona-Krise und die damit verbundenen Beeinträchtigungen per se als höhere Gewalt einzustufen sind. Angesichts der Tatsache, dass das Bundesland Bayern und einige Städte den Katastrophenfall ausgerufen haben, die WHO am 11. März 2020 die weltweite Ausbreitung des Corona-Virus als Pandemie eingeordnet hat und das Robert-Koch-Institut (RKI) das Risiko, das von SARS-CoV-2 für die Bevölkerung aus-geht, seit dem 17. März 2020 als „hoch“ einstuft, erscheint die genannte Wertung naheliegend. Das BMI hält in dem Erlass vom 23. März 2020 die Corona-Pandemie ebenfalls für grundsätzlich geeignet, den Tatbestand der höheren Gewalt auszulösen. Allerdings wird gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen in jedem Einzelfall zu prüfen sein werden. Derjenige, der sich auf das Vorliegen höherer Gewalt beruft, müsse die höhere Gewalt begründenden Umstände darlegen und ggf. beweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt höhere Gewalt vor, wenn „ein betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch äußerste, nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet o-der unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmen in Kauf zu nehmen ist“ (BGH, Urteil vom 22. April 2004 – III ZR 108/03 mit weiteren Nachweisen). Da das Merkmal der höheren Gewalt nach der genannten Rechtsprechung von wertenden Begriffen geprägt ist, wird es nicht nur bei Baumaßnahmen des Bundes, sondern auch bei allen anderen Planungs- und Baumaßnahmen darauf ankommen, ob das Vorliegen höherer Gewalt im konkreten Einzelfall anzunehmen ist.

Höhere Gewalt kommt z.B. in Betracht, wenn bei einem Auftragnehmer ein Großteil der Beschäftigten behördenseitig unter Quarantäne gestellt ist oder Arbeitnehmer die Baustelle aufgrund behördlicher Einschränkungen nicht erreichen können. In beiden Fällen soll dies nach Auffassung des BMI aber nur gelten, wenn auf dem Arbeitsmarkt oder durch Nachunternehmer kein Ersatz gefunden werden kann. Ebenfalls kann höhere Gewalt vorliegen, wenn Baumaterial Corona-bedingt nicht beschafft werden kann, oder aber auf Auftraggeberseite unerlässliche Projektbeteiligte z.B. wegen Quarantäne oder Erkrankung nicht erreichbar sind oder die konkrete Baustelle aufgrund behördlicher Anordnung nicht mehr betreten werden darf. In allen diesen Fällen können im Einzelfall Ansprüche auf Bauzeitverlängerung unter dem Gesichtspunkt höherer Gewalt in Betracht kommen.

Für Kleinstunternehmen (bis neun Beschäftigte und bis zwei Millionen Euro Umsatz pro Jahr) hat der Bundestag am 25. März 2020 das Recht begründet, Leistungen zur Erfüllung eines Anspruchs aus einem vor dem 8. März 2020 geschlossenen Dauer-schuldverhältnis bis zum 30. Juni 2020 zu verweigern, wenn das Kleinstunternehmen die geschuldete Leistung pandemiebedingt nicht erbringen kann oder die Erbringung der Leistung ohne Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen seines Erwerbsbetriebes nicht möglich wäre. Auch wenn Bau- und Planungsverträge nicht zu den klassischen Dauerschuldverhältnissen zählen, kann möglicherweise gerade für Kleinstunternehmen in Abhängigkeit von dem konkreten Vertrag und unter Berücksichtigung der Wertungen der vorgenannten gesetzlichen Regelung ein solches vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht bis zum 30. Juni 2020 bestehen. Dies gilt für Kleinstunternehmen auf Auftraggeber- wie auf Auftragnehmerseite.

Für alle genannten, aber auch für alle anderen von der Corona-Pandemie beeinträchtigten Fälle gilt, dass die behindernden Umstände genau zu dokumentieren sind. Auftraggeber wie Auftragnehmer sollten alle die jeweilige Bau- oder Planungsmaßnahme konkret beeinflussenden Umstände und die zur Beseitigung der Behinderung bzw. zur Abmilderung der Folgen ergriffenen Bemühungen für spätere Auseinandersetzungen erfassen und nachprüfbar dokumentieren. Für Auftragnehmer gilt zudem, dass Behinderungen durch übliche Behinderungsanzeigen zeitnah angezeigt werden sollten.

Einer besonderen Betrachtung bedürfen in diesem Zusammenhang die Fälle, in denen der Auftragnehmer bei Eintritt der pandemiebedingten Behinderung bereits (aus ganz anderen) in Verzug war. Denn während des Verzugs hat der Schuldner gegebenenfalls auch für zufällig eintretenden Schaden zu haften (§ 287 Satz 2 BGB). Das Dokumentationserfordernis gilt aber natürlich auch hier.

2. Kann ein Vertrag wegen der Pandemie nichtig sein?

Gemäß § 134 BGB ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig.

Die WHO hat am 11.03.2020 die weltweite Ausbreitung des Corona-Virus als Pandemie eingeordnet. Das Robert-Koch-Institut (RKI) stuft seit dem 17.03.2020 das von SARS-CoV-2 für die Bevölkerung ausgehende Risiko als „hoch“ ein. Das Bundesland Bayern und z.B. die Stadt Halle haben den Katastrophenfall ausgerufen. Zwar sind alle diese Entscheidungen mit weitreichenden Konsequenzen für die Bevölkerung verbunden. Sie begründen aber in erster Linie Entscheidungs- und Handlungsspielräume für Parlament und Verwaltung. Gemeinsames Ziel der Entscheidungen ist der Gesundheitsschutz. Es geht nicht um ein Verbot privatrechtlicher Verträge, so dass eine Nichtigkeit von Verträgen nicht angenommen werden kann.

3. Kann man sich von Bau- und Planungsverträgen lösen?

Trotz der Corona-Pandemie gilt grundsätzlich, dass geschlossene Verträge verbindlich bleiben.

Sowohl für Auftraggeber wie auch für Auftragnehmer können im Einzelfall Kündigungen aus wichtigem Grund in Betrag kommen. Konkret wäre der wichtige Grund wiederum eine im Einzelfall durch die Corona-Krise hervorgerufene höhere Gewalt. Insoweit gelten zunächst die Ausführungen zu Frage 1 entsprechend. Da die Beendigung eines Vertragsverhältnisses für beide Seiten in aller Regel mit gravierenden Folgen verbunden ist als eine Verlängerung von Ausführungsfristen, werden an eine Kündigung höhere Anforderungen zu stellen sein als an eine Anpassung von Ausführungsfristen. Nur wenn z.B. behördliche Anordnungen eine Anpassung des Vertrages ausschließen oder wenn eine Fortsetzung des Vertrages unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der beiderseitigen Interessen für einen der Vertragspartner unzumutbar, undurchführbar oder sinnlos ist, wird eine Kündigung in Betracht zu ziehen sein.

In wenigen Einzelfällen wird man darüber nachdenken können, ob die Ausführung einer Bau- oder Planungsleistung für den Aufragnehmer unmöglich geworden ist. Zwar können bei Vorliegen einer Unmöglichkeit Leistungspflichten ausgeschlossen sein. Maßgeblich ist nach dem Gesetz aber eine objektive Unmöglichkeit, so dass es darauf ankommt, ob jedem Planer oder Baubetrieb die geschuldete Leistung unmöglich ist. Daran könnte man etwa denken, wenn eine Baustelle wegen behördlicher Anordnungen nicht mehr betreten werden darf. Zusätzlich erforderlich ist allerdings für eine Leistungsbefreiung wegen Unmöglichkeit, dass die Erfüllung der Leistung nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft unmöglich ist. Letzteres wird nach dem aktuellen Stand der Dinge wohl nicht eintreten werden.

Soweit im Einzelfall die VOB/B vereinbart ist, sieht § 6 Abs. 7 Satz 1 VOB/B für beide Vertragsparteien ein Kündigungsrecht für den Fall vor, dass die Unterbrechung der Bauausführung länger als drei Monate andauert. Daran dürfte sich auch durch die Corona-Krise nichts ändern.

Hingegen begründet eine durch die Pandemie verursachte finanzielle Zwangs- oder Notlage für keinen Vertragspartner ein Recht zur Kündigung des Bau- oder Planungs-vertrages. Das Liquiditätsrisiko trägt grundsätzlich jede Partei selbst.

4. Haben Auftragnehmer Ansprüche auf Entschädigung?

§ 642 BGB gewährt einen Entschädigungsanspruch, wenn der Auftraggeber wegen Unterlassen einer Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug gerät. Ausgeglichen werden die Aufwendungen des Auftragnehmers, weil dieser seine Leistung aufgrund eines Umstandes nicht erbringen kann, der dem Risikobereich des Auftraggebers zu-zurechnen ist. Anknüpfungspunkt für derartige Ansprüche sind in erster Linie die je-weils geschlossenen Verträge und die in diesen Verträgen enthaltene Zuweisung des Risikos für den oder die leistungshindernden Umstände. Regelmäßig ist die Verteilung von Risiken durch Auslegung zu ermitteln.

Zu den dem Auftraggeber obliegenden Handlungen gehören das Treffen bestimmter, für die Planung oder Bauausführung wichtiger und termingebundener Entscheidungen. Erfüllt der Auftraggeber diese Handlungen nicht rechtzeitig, wird es auf die Gründe dafür ankommen. Mussten sich z. B. alle für die Baumaßnahme zuständigen Mitarbeiter in Quarantäne begeben und bleiben deshalb wichtige Entscheidungen aus, wird es – ebenso wie bei vergleichbaren Situationen auf Seiten des Auftragnehmers – darauf ankommen, ob der Auftraggeber die Arbeitsabläufe produktiv hätte umorganisieren können, z. B. durch geänderte Strukturierung von Abteilungen oder geänderte Aufgabenzuweisungen an Mitarbeiter im Home Office und die im Betrieb verbliebenen Mitarbeiter.

Auch die Bereitstellung des Grundstücks gehört zu den wesentlichen Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers. Können Bauleistungen z.B. in einem Alten- oder Pflegeheim wegen behördlicher Anordnungen momentan nicht ausgeführt werden, so stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber für die Behinderungen und dadurch bedingte finanzielle Beeinträchtigungen des Auftragnehmers eine Entschädigung zu leisten hat. Auch wenn insoweit wiederum vorrangig der konkrete Vertrag auszulegen ist, werden die Parteien bei in der Vergangenheit geschlossenen Verträgen in den allermeisten Fällen nicht an Behinderungen durch eine Pandemie gedacht haben. Dann aber wird unter diesem Gesichtspunkt – darauf weist das BMI im Erlass vom 23.03.2020 zutreffend hin – ein Entschädigungsanspruch nicht in Betracht kommen. Denn es existiert keine allgemeine Risikozuweisung zulasten des Auftraggebers betreffend außergewöhnliche ungünstige Einflüsse auf das zur Verfügung zu stellende Baugrundstück, mit denen nicht gerechnet werden musste (vgl. BGH, Urteil vom 20.4.2017 – VII ZR 194/13 zu Witterungseinflüssen).

Auch unter dem Gesichtspunkt möglicher Entschädigungsansprüche ist sowohl Auftraggebern als auch Auftragnehmern im Hinblick auf mögliche Ansprüche zu raten, die Ereignisse und jeweiligen Behinderungen sehr sorgfältig zu dokumentieren.

5. Bestehen Mehrvergütungsansprüche für den Auftragnehmer?

Ebenso wie in den vergangenen Wochen Preise beispielsweise für Desinfektionsmittel und Schutzmasken astronomische Höhen erreicht haben, können sich bedingt durch die Corona-Krise die Preise für Baumaterialien extrem verändern. Daran anknüpfende Mehrvergütungsansprüche können möglicherweise anhand des konkreten Vertrages (beispielsweise unter Ausnutzung vereinbarter Gleitklauseln) oder unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründet werden. Insoweit wird eine Prüfung des Einzelfalles geboten sein. Geringfügige Preisänderungen werden in aller Regel keine Preisanpassung auslösen.

Kommt es infolge der Corona-bedingten Anordnungen und Allgemeinverfügungen o-der auch wegen der Erfüllung von Fürsorgepflichten durch den Auftragnehmer in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber zu Baustellenmehrkosten, z. B. durch die Anschaffung von Schutzausrüstungen für die Mitarbeiter, so können Ansprüche v. a. nach §§ 650b, 650c BGB bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B in Betracht zu ziehen sein. Da insoweit Vereinbarungen mit bzw. Anordnungen des Auftraggebers erforderlich sind, ist es mehr als sinnvoll, sich auch diesbezüglich mit dem Auftraggeber abzustimmen. Vergleichbares gilt für Mehrleistungen von Architekten und Ingenieuren wegen Corona-bedingter Um-planungen oder (auch mehrfach erforderlicher) Wiederholung bereits erbrachter Leistungen (z. B. mehrfache Anpassung von Bauablauf- oder Bauzeitenplänen).

Unabhängig davon sollen zumindest für die Baustellen des Bundes kurzfristig Gespräche über eine faire Verteilung Corona-bedingter Baustellenmehrkosten zwischen der Bauwirtschaft und Vertretern der zuständigen Bundesministerien geführt werden.

6. Was ist beim Abschluss neuer Verträge zu beachten?

Werden zukünftig Planungs- und Bauverträge abgeschlossen, werden die Corona-Pandemie und damit verursachte Beeinträchtigungen nicht mehr überraschend oder unvorhersehbar sein. Für aktuell abzuschließende und zukünftige Verträge werden deshalb z. B. Bauzeitverlängerungen unter dem Gesichtspunkt höherer Gewalt nicht in Betracht kommen. Möglichen Corona-bedingten Baubehinderungen, erhöhten An-forderungen und Preissteigerungen ist deshalb bei der Vertragsgestaltung Rechnung zu tragen, auch wenn bzw. gerade weil aktuell nicht absehbar ist, wie sich die Situation weiter entwickeln wird.

7. Wann muss Insolvenz beantragt werden?

Viele Unternehmen haben aufgrund der Corona-Pandemie erhebliche Umsatzeinbußen zu erleiden und geraten vor dem Hintergrund bestehenbleibender finanzieller Verpflichtungen in existenzgefährdende finanzielle Notlagen.

Am 25. März 2020 hat der Bundestag ein Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Pan-demie beschlossen. Dazu gehört, dass die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages nach § 15a der Insolvenzordnung und nach § 42 Abs. 2 BGB bis zum 30. September 2020 ausgesetzt wurde, soweit die Insolvenzreife auf den Folgen der Pandemie beruht.

Fazit:

Corona und die aktuell noch gar nicht in Gänze absehbaren Folgen haben Auftragge-ber wie Auftragnehmer gleichermaßen überrascht und in der Regel auch vertrags-rechtlich unvorbereitet getroffen. Wie auch in anderen Problem- und Konfliktsituatio-nen ist das Mittel der Wahl nicht zuletzt im Hinblick auf die bestehenden Kooperations-pflichten die einvernehmliche Lösung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer be-treffend den Umgang mit und die Verteilung der Folgen der Pandemie. Kommt eine diesbezügliche Vereinbarung nicht zustande, wird häufig nur eine nachträgliche Klä-rung und Verteilung der Folgen und Lasten in Betracht kommen. Dies wird wie in vielen anderen Fällen auch nur auf der Grundlage einer aussagekräftigen, die aktuellen Ab-läufe begleitenden Dokumentation erfolgen können. Auch hier gilt also: „Wer schreibt, der bleibt!“.